Depois de o STF retirar a autoaplicabilidade do § 11 do art. 100 da Constituição, Fernando Silva delimita o próprio argumento: o Decreto 11.249/2022 é infralegal, e ainda assim desenhou a operação fora do regime da Receita Federal
O argumento mais honesto costuma ser o que reconhece o próprio limite. É o que faz Fernando Silva, especialista em Direito Tributário e sócio da FS Soluções Tributárias, sediada em Goiânia e com atuação nacional, ao tratar do uso de créditos judiciais contra dívidas da União. Ele não sustenta que o Decreto nº 11.249/2022 dispensa a lei que a Constituição exige. Sustenta algo mais estreito, e, na avaliação dele, suficiente.
“O decreto não prova que o direito dispensa a lei, e seria desonesto sustentar isso. Ele prova outra coisa, e essa outra coisa é suficiente: quando o regime da modalidade constitucional foi desenhado pelo próprio Executivo federal, foi desenhado fora do art. 74. Se a leitura de que tudo desaguaria na compensação ordinária fosse correta, o decreto teria sido escrito de outro jeito, com outro nome e em outra repartição. Não foi”, afirma Silva.
O que o STF decidiu
A Emenda Constitucional nº 113, de 2021, inseriu o § 11 no art. 100 da Constituição, criando a possibilidade de ofertar créditos líquidos e certos, decorrentes de decisão judicial transitada em julgado, para finalidades como a quitação de débitos parcelados ou inscritos em dívida ativa da União. Em novembro de 2023, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 7.064 e nº 7.047, o Supremo Tribunal Federal retirou do dispositivo a expressão que atribuía autoaplicabilidade à União. A modalidade depende, portanto, da lei a que a Constituição remete.
O que o decreto fez antes disso
O Decreto nº 11.249, de 9 de novembro de 2022, regulamentou o procedimento. Contemplou créditos próprios e adquiridos de terceiros, chamou a operação de encontro de contas e a colocou para tramitar perante a Advocacia-Geral da União e os órgãos indicados, com a Portaria AGU nº 73/2022 definindo o rito e a Portaria PGFN nº 10.826/2022 tratando da dívida ativa. Não invocou o art. 74 da Lei nº 9.430/1996, não citou o PER/DCOMP e não colocou a Receita Federal no procedimento.
“Nomear é enquadrar. Se o decreto tivesse dito compensação, teria arrastado junto todo o regime do art. 74, com o crédito precisando ser indébito próprio, a declaração em PER/DCOMP e a homologação da Receita Federal. Ao dizer encontro de contas, o Executivo manteve a operação no regime que a Constituição desenhou para ela, com órgão próprio e procedimento próprio. Não foi eufemismo, foi técnica legislativa. Quem regulamentou sabia exatamente o que estava separando”, diz o tributarista.
Por que a distinção sobrevive à decisão do STF
Para Silva, a decisão do Supremo condiciona a modalidade à lei, mas não a devolve ao regime da compensação ordinária. São dois trilhos: na compensação do art. 74, crédito próprio, PER/DCOMP e homologação da Receita; no encontro de contas, crédito judicial, próprio ou de terceiro, rito próprio na AGU.
“O contribuinte que carrega crédito judicial e dívida federal ao mesmo tempo precisa saber que existem dois trilhos, e que escolher o trilho errado custa tempo e, em muitos casos, custa o direito. A hierarquia normativa aqui é clara: a Constituição criou a modalidade, o decreto a regulamentou pelo nome que ela tem e nenhum ato infralegal posterior pode, por via reflexa, devolvê-la a um regime do qual ela foi deliberadamente separada. Isso não é interpretação favorável ao contribuinte, é leitura da norma”, conclui.
O tema ganha urgência com o estoque de precatórios federais acima de R$ 300 bilhões e a transição da reforma tributária entre 2026 e 2033, que obriga empresas a decidir o destino de créditos e passivos antes da virada de sistema.
Fernando Silva é especialista em Direito Tributário, sócio da FS Soluções Tributárias (Goiânia/GO, atuação nacional) e autor de cinco obras sobre tributação, entre elas “A Supremacia Constitucional e a Compensação Tributária com Créditos de Terceiros”.
